核心 阅读

　　职场上争议颇多。要解决劳动争议，当然应优先适用劳动法的规定。但由于劳动法与民法之间是融合与分立并存的关系，因此当劳动法无规定时，需要结合劳动法的精神，适用《民法典》的有关规则。以下5个案例的特点是，虽然争议的内容都与劳动相关，但因劳动法无明确规定，故须适用《民法典》的相关规定来处理。

　　1录用通知签署后录而不用构成违约

　　案例

　　鲁某参加某公司市场经理岗位的面试，半个月后收到了录用通知函，函中除载明了拟订立的劳动合同期限、试用期限、月基本工资、报到入职日期等内容外，还特别说明：鲁某应于收悉后2日内签署是否同意入职的意见。鲁某当天就签字同意，并以扫描件形式发还给公司。可当鲁某按约定日期去报到时，却被告知该岗位已录用他人。鲁某想知道该公司应承担什么责任。

　　说法

　　由于《劳动合同法》对录用通知的性质和效力未作规定，所以劳动者被用人单位“放鸽子”后想维权会面临很多困难。现在有了维权的依据，《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该公司向鲁某发出的录用通知函属于要约，鲁某在限定期限内确认同意入职构成承诺，此时双方已经具有于将来一定期限内建立劳动关系和订立劳动合同的意思表示，故该录用通知书属于预约合同，某公司应当履行为鲁某办理入职手续的义务。而某公司出尔反尔的行为构成违约，鲁某可以向法院起诉要求其承担违约责任，如果约定有违约金，则可以要求其支付违约金；如无约定，则可以要求其赔偿损失。应当指出，如果劳动者收到录用通知书并签署同意入职后又拒绝入职的，同样要承担违约责任。

　　2单方行为超过一定期限未提异议视为同意

　　案例

　　方某原是某公司经营部经理，后因无法胜任本职工作，公司决定将方某调整到综合部任经理，月工资减少1000元，并口头通知了方某，方某未对此提出异议。方某工作5个月后提出辞职，并认为该公司之前的单方变更劳动合同行为是无效的，要求补足5个月的工资差额计5000元，但被公司拒绝。如果方某就此申请劳动仲裁，会获得支持吗？

　　说法

　　《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，当事人的默示在符合相应条件下将视为其意思表示。

　　默示视为同意的规则也适用于劳动法领域。用人单位进行调岗降薪、行使用工惩处权，或者劳动者请假等，在符合法律规定或劳资双方约定的情况下，即使一方未明确表示同意，仍能发生认可的法律效果。比如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这就是说，若用人单位单方调岗、降薪，劳动者接受且在1个月内未提出异议的，则视为劳资双方已达成一致。在法律没有规定时，用人单位也可以在劳动合同或内部规章中依法确立“默示即视为同意”的条款。本案中，方某即使申请劳动仲裁请求补足5个月的工资差额，依据上述规定，也难以获得劳动仲裁委的支持。

　　3合伙协议没约定，即使提供劳动也无报酬

　　案例

　　杨某与几位朋友合伙合伙创办了制鞋厂，合伙协议和合伙章程就各自的出资数额、利润分配和亏损分担、合伙事务的执行等作了规定，其中，杨某担任执行合伙人。杨某为了做好经营管理工作经常加班加点，但没领到任何劳动报酬。杨某认为自己既是投资人又是劳动者，应享有普通劳动者的权利，遂要求从制鞋厂领取工资，但这一要求遭到其他合伙人的一致反对。

　　说法

　　合伙关系与劳动关系之间存在一定的差别。劳动关系必须产生于劳动过程中。劳动者将自己的劳动力提供给用人单位并与其生产资料相结合，形成了劳动过程，劳动者当然有权获得劳动报酬。而在合伙关系中，合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人因执行合伙事务而提供的劳动属于自雇劳动，劳动力与生产资料属于同一主体，这两种要素结合不产生劳动法意义上的劳动关系，所以，原则上合伙人不能请求支付报酬。当然，合伙合同中有约定的，应从其约定。对此，《民法典》第971条规定：“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。”因此，劳动者作为合伙人执行合伙事务，要想取得相应的报酬，一定要在签订合伙合同时提出，并在合伙合同中予以明确，否则事后不能依照劳动法的相关规定主张劳动报酬、缴纳社会保险等权益。

　　4超过期限申请仲裁，仲裁机构不主动审查仲裁时效

　　案例

　　张某于2019年11月从某公司退休，当年的年休假未休。在办理退休手续时，某公司承诺一旦公司效益好转就立即支付其年休假工资。可张某等了一年也没见到一分钱。现在，张某想申请劳动仲裁，但不知道还能否要到这笔钱。

　　说法

　　《民法典》第193条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”该规则同样适用于劳动仲裁委审理劳动争议案件。就是说，只有一方当事人明确提出另一方的请求超过诉讼或仲裁时效期间之抗辩时，裁诉机构才介入时效的审查。《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，张某于2019年11月与某公司终止劳动关系，现在申请劳动仲裁已经超过了1年的仲裁申请期间。虽然劳动仲裁委会受理此案，也不会就张某的申请期间是否超过1年进行审查，但是，在某公司提出时效抗辩，劳动仲裁委就要对是否超过仲裁申请期间进行审查，结果比如是驳回张某的仲裁请求。相反，如果某公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，仲裁委无疑会支持张某有关年休假工资的仲裁请求。一旦劳动仲裁委作出了支付年休假工资的裁决，某公司因不服裁决向法院起诉，其在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，法院也不会支持公司这项抗辩意见。

　　5从事劳务受到损害

　　雇主承担补偿责任

　　案例

　　晓茵是一名保姆，通过朋友介绍在蔡某家做干活，包括料理家务和买菜做饭等。一天，晓茵外出买菜，在返回途中被章某骑自行车撞倒受伤，晓茵不负任何责任，此次车祸导致晓茵受到的损失达5万元，而侵权人章某在位校大学生，根本无力赔偿。晓茵想知道自己是否可以要求雇主蔡某负责赔偿。

　　说法

　　《民法典》第1192条第2款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”该条款规定表明：雇员在提供劳务中遭遇第三人侵权的，应由侵权人承担赔偿责任，雇主不承担责任；如果无法确定侵权人或者侵权人无力赔偿的，则依据公平原则，由雇主给予补偿。本案中，虽然侵权人是确定的，但由于侵权人章某无力赔偿晓茵的全部损失，所以根据公平原则，晓茵可以雇主蔡某对其在提供劳务期间所遭受的损失给予补偿。

　　潘家永