编辑同志：

　　我购买李某名下的一套房屋，所签订的《二手房屋买卖合同》约定房屋总价款为90万元，定金5万元，双方于30个工作日内办理过户事宜；一方若违约，另一方有权解除合同并收取（或要求退还）定金，并要求违约方支付房屋总价款的15%作为违约金。不料，几天后，李某联系到了出价更高的买家，于是拒绝向我过户房屋，且只同意返还定金5万元，不同意支付违约金。请问，我在起诉时能否同时主张定金和违约金？

　　读者 穆进喜

　　穆进喜读者：

　　你只能在违约金条款和定金条款中二选一。《中华人民共和国民法典》第588条第1款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该条款明确了定金与违约金发生竞合时的适用问题，如果合同中同时约定了违约金和定金，守约方只能选择其中一种方式来追究违约方的违约责任，而不能主张二者并用。

　　守约方在具体选择时要注意二者的适用原则是不同的。定金具有双重性质，既是合同履行的保证，又是对违约行为的惩罚，故定金罚则具有优先性。若违约行为没有给自己造成实际损失或者损失数额小于定金的，则守约方应选择定金条款，这样可以直接获得定额赔偿，且无需证明实际损失。

　　而违约金的支付往往需以实际损失为基础进行调整。即使合同约定了违约金，若守约方无实际损失或者无法证明实际损失，法院或仲裁机构可能根据违约方的请求而大幅调减违约金，这样守约方最终获赔额可能低于定金。

　　另外，守约方选择适用定金条款，而约定的定金不足以弥补违约方违约给自己造成的损失的，还可以请求违约方赔偿超过定金数额的损失。对此，《中华人民共和国民法典》第588条第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

　　本案中，李某未按约定办理过户事宜的行为已构成违约，应承担违约责任。由于合同中同时约定了定金和违约金，故你可以二选一。如果你选择定金，则李某应当依法双倍返还定金10万元，而不是退还5万元即可。如果你选择违约金条款，则违约金为13.5万元，但将面临着要举证证明你遭受了实际损失且大于双倍定金10万元，否则法院会根据李某的请求大幅调低违约金数额。

　　律师　　 潘家永