1派遣公司不得随意解聘被退回员工

　　• 案例 •

　　刘女士被A公司劳务派遣到B公司上班后，因试用期间被证明不符合录用条件，而被B公司退回到A公司。A公司随即以此为借口，在未通知工会的情况下解除了与刘女士的劳动合同。请问，刘女士能要求A公司支付赔偿金吗？

　　• 说法 •

　　刘女士可以要求A公司支付赔偿金。虽然《劳动合同法》第65条规定：“被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”而该法第39条指出：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”但这并不意味着只要劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，劳务派遣单位便可以单方任意解除劳动合同，因为该法第43条还表明：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

　　正因为A公司未能履行通知工会这一法定程序，决定了其当属违法解除劳动合同，因而必须向刘女士支付赔偿金。

　　2关联公司交叉用工时应共同承担欠薪义务

　　• 案例 •

　　C公司、D公司是E公司的子公司。谢女士的工作往返于3个公司之间，但未与其中一家公司签订过书面劳动合同。由于入职3个月以来一直没有领取工资，在3个公司相互推诿的情况下，谢女士可以要求3个公司共同担责吗？

　　• 说法 •

　　谢女士可以要求3个公司共同担责。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第3条规定：“ 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。劳动者请求符合前款第2项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”

　　正因为 C公司、D公司、E公司系关联公司，而无书面劳动合同的谢女士被三个公司交叉或者同时用工，决定了C公司、D公司、E公司必须共同承担支付欠薪的责任。

　　3公司与员工签订外包协议不等于否定劳动关系

　　• 案例 •

　　虽然黄女士与F公司签订的《外包协议》中约定，将某项工作外包给黄女士，但在实际工作中，黄女士根本没有自主权，完全只能根据F公司的指示工作。在实际工作中，黄女士和其他员工一样必须遵守F公司的全部规章制度，F公司也只是向黄女士发放固定工资。一次偶然，黄女士遭遇了工伤，当黄女士主张权利时，F公司以彼此非劳动关系为由拒绝担责。

　　• 说法 •

　　黄女士与F公司之间属于劳动关系。虽然现实中用人单位将临时性、辅助性、替代性工作岗位外包的现象较为常见，但劳动关系存在与否，并非按合同的名称来确定，而是关键必须看用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，是否由用人单位指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间、定期给付劳动报酬，用人单位与劳动者之间是否存在控制、支配、从属关系，劳动者提供的劳动是否构成用人单位业务或者经营活动的组成部分、是否具有专属性等因素，劳动者是否需要接受用人单位劳动管理等来确定。

　　结合本案，尽管黄女士与F公司签订的是《外包协议》，但从黄女士完全只能根据F公司的指示工作等一系列条件看，彼此之间具有的人格从属性、经济从属性，明显与存在劳动关系高度一致，即符合认定劳动关系的要件。

　　颜梅生